一、论定罪情节与情节犯(论文文献综述)
宋晓彤[1](2021)在《我国刑法中的情节加重犯问题研究》文中研究说明情节加重犯是指在实施了某一基本犯罪行为的基础上,因具备法定的加重情节,刑法加重法定刑的一种犯罪形态。作为一种特殊又比较常见的犯罪形态,情节加重犯对于基本犯具有依附性、“情节”在认定上具有相对独立性、加重处罚在适用上具有法定性和“情节”内涵具有多样性是情节加重犯的特征。与情节加重犯相比,情节犯中的“情节”只能是定罪情节,是犯罪构成的必要因素,情节加重犯之“情节”则包含了主观和客观等多种评价要素。结果加重犯的加重结果具有特定性,而情节加重犯之加重情节一般比较抽象概括,具有不特定性。数额加重犯中加重数额可以一次或者多次累计,情节加重犯中则不存在累计计算的情况。根据加重情节与普通犯罪构成之间的关系可划分为纯正情节加重犯与不纯正情节加重犯,以情节内容为标准可分为具体的情节加重犯和抽象的情节加重犯。基本犯和加重情节是构成情节加重犯必不可少的部分。关于情节加重犯的性质问题是我们讨论的重点,定罪情节说和量刑情节说关于加重情节的性质都有自己的理由,也都有值得肯定的地方,但是我们应该对加重情节的性质进行理性的判断,不能片面认为都是定罪情节或者是量刑情节,应当视加重情节的具体内容而定。具体肯定情节加重犯存在未遂形态,是保障公民权利,遵循罪责刑相适应原则的体现,也是刑事司法实践的需要。在认定情节加重犯未遂形态的问题上,由于情节加重犯对基本犯具有依赖性的特征,表现为加重情节的犯罪事实和基本犯二者中是存在紧密联系的,是不能完全割裂来对待的,所以要对其进行整体的评价。在情节加重犯的共犯形态认定中,特别要注意对情节加重犯共同因果关系的认定,以实现罪刑均衡。就情节加重犯的罪数形态而言,既有可能是实质的一罪,也有可能是处断的一罪或法定的一罪。刑法总则缺失对情节加重犯的规定、罪名设置单一化和加重法定刑配置不尽合理是我国情节加重犯立法完善应该注意的问题。应从以下四个方面入手:首先,应在总则中对加重情节作一般性规定,可以对刑法分则规定的加重情节的认定和适用起到很好的指导性作用,弥补分则规定的不足,还可防止分则对于具体加重情节的遗漏;其次,刑法分则可采用叙明罪状表述,“以明确列举为原则、以概括性规定为例外”来构建情节加重犯。再次,情节加重犯与基本犯应当规定不同罪名,在基本犯罪的罪名前标注加重原因,表明加重构成犯罪的加重因素;最后,完善加重法定刑,明确绝对确定的加重法定刑的适用条件,优化相对确定的加重法定刑的刑格,较好地做到罪刑单位的互相衔接、轻重有序。
陆韵恺[2](2021)在《情节犯司法解释的反思与完善》文中研究指明
齐一村[3](2020)在《刑法教义学视野下的实体规范与证明标准》文中提出我国刑法教义学研究长期将“唯实体”的刑法观作为开展研究的指导思想,研究对象的实体性与研究产出的实体性构成了“唯实体”刑法观的两大前提。然而,由于刑法规定中程序性事项等非实体部分的存在与研究过程中刑事证明标准等“副产品”的产出,“唯实体”刑法观的前提并不完全恰当。刑法教义学的学科任务决定了,仅仅实体规范尚不足以完成刑法解释的任务,一套与实体规范相配套的证明标准对于司法实践的意义同样重要。而我国当前存在的立法刑事证明标准抽象化、司法刑事证明标准碎片化与学理刑事证明标准抽象化、非体系化现象无不体现了刑事证明标准研究呈现出的“供求失衡”总体局面。“轻证明”研究现状的成因在于学科层面实体与程序分而治之的学科现状、方法论层面“认定”研究路径之下的混同理解与理念层面教义学评价体系的标准单一。“轻证明”的研究现状之下,刑事实体规范与刑事证明标准之间的二元交互结构无法发挥积极作用,进而造成了规范表达失真、评价标准错位与证明标准异化的三大理论顽疾。在民事法学领域,民法学者对于民事证明责任给予了充分的关注,具体表现为:民事证明责任的理论地位讨论十分深入,民事实体规范是确定民事证明责任的基础,民事证明责任的合理分配对民事实体规范的优化具有促进作用。基于逻辑构造的同一性、作用机理的相似性与讨论意义的相当性,我们可以将民事证明责任与刑事证明标准进行类比,从中得出如下的关于完善刑事实体规范与刑事证明标准二元交互结构的启示:实体法学同样应当研究证明问题;实体规范应决定对证明规则的解读;证明规则应当作为评价实体规范是否适正的判断标准;证明规则的确定应当为实体规范的目的服务。实现刑事证明行为的规范化是刑事诉讼的重要诉求,然而囿于证明标准对证明行为的制约作用,这一诉求的实现过程常会陷入困境。刑事实体规范与刑事证明标准之间存在着三对正相关的函变关系:构成要件的规范化程度同刑事实体规范与刑事证明标准之间的距离,构成要件的抽象化程度同刑事实体规范对刑事证明标准的要求,构成要件中不确定因素的数量同刑事证明标准的确定难度。以此对我国刑法教义学体系进行检视便可得出:主观的案件主要事实、模糊的案件主要事实、未决的案件主要事实与消极的案件主要事实的证明难度较高,是发生证明标准异化的主要场域。文义的模糊性、时代的流变性与调整对象的多样性决定了刑事实体规范的解释方案具有多种可能,因此在刑事实体规范解释方案的选取过程中,在合理界限内对客观路径、具有明确性的解释结论的选取,对未决的案件主要事实作出必要的转化以及对消极的案件主要事实的设计作出必要的限制可以借由刑事证明标准的优化实现证明行为规范化的诉求。另一方面,基于刑事证明标准具有的“晴雨表”、“指南针”与“粘合剂”的实践价值,在合理限度内,刑事证明标准对于刑事实体规范又具有生成、调整与剔除的重要作用。由此,理想状态下,在刑事实体规范与刑事证明标准之间可以建构起相互促进、彼此优化的良性交互模式。良性交互模式的成立需要建立在刑事证明标准的独立品格获得理论确认的基础之上。刑事证明标准的独立品格具有概念体系的建构功能,是展开深入研究的先决条件,是实现系统优化的理论前提。对于确认刑事证明标准独立品格的思路而言,“并入”思路在诸多方面显着优于“排除”思路,应受提倡。刑事证明标准的独立品格也因此应被理解为刑事证明标准在刑法教义学体系内的相对独立性。刑事证明标准独立理论地位的确立、刑事证明标准独立研究方法的提倡与刑事证明标准独立评价标准的建构是确认刑事证明标准独立品格的应然进路。为确立刑事证明标准的独立理论地位,刑法教义学应当在定义、理论框架与价值理念三个维度作出努力:在全面考量刑事证明标准定义的目的、特征、属性的基础上确定恰当的定义方式;从描述逻辑与创制逻辑两方面入手,为刑事证明标准研究搭建一套严格细密的理论体系;在刑事实体规范的价值理念之外奉行一套适用于刑事证明标准的独立价值理念。研究方法对于科学研究而言具有基础性的作用,所有具体的研究领域都有与之相对应的研究方法,研究方法与该研究领域的契合性是决定该领域研究是否可以健康发展的重要因素。在我国刑法教义学研究的过程中,被遵循和运用最为普遍的研究方法是法学研究中的规范分析方法。虽然规范分析方法与刑事实体规范研究之间具有相当的契合性,但是考虑到刑事证明标准的事实性与实践性特征,规范分析方法并不适用于刑事证明标准的研究。鉴于刑事证明标准问题不同于刑法教义学中刑事实体规范的诸多方面,跨学科的研究方法势必成为刑事证明标准研究的重点,逻辑学理论、实证研究方法与诉讼法学理论在确立独立研究方法的过程中应受重视。一个合格的评价标准应当具备三个方面的特征:与评价对象论阈上的一致性、符合特定论阈的价值理念、具备基本的选取功能。现有的刑事证明标准评价标准存在着论阈选取不当、评价对象不周延与价值理念偏差的三层不适应性。从刑事证明标准的基本特征、价值理念与研究方法出发,一套以“符合逻辑规律、经验总结过程规范与符合证明规则”为内容的评价标准应受提倡。构建刑事实体规范与刑事证明标准之良性交互模式对于我国刑法教义学研究具有重要意义。其一,良性交互模式意味着对刑法教义学问题的研究不应仅限于刑事实体规范的范畴,而应当将具体的刑法教义学问题置于刑事实体规范与刑事证明标准交互的视域下加以审视。良性交互模式提供的证明视角提供了更具说服力的刑法解释目的,具有方法论意义上的目的赋予机能。其二,刑事证明标准对不当实体规范具有剔除作用,良性交互模式也便具有了理论清理机能,背后蕴含的是刑事证明标准对于刑事实体规范的改良和作用机制。其三,良性交互模式的提倡带来了刑法教义学理论评价标准的扩充,因此良性交互模式便具有了对既有的刑法解释路径的改良机能,表现为在合理限度内依据刑事证明标准的评价体系对刑事实体规范进行改良以及在某刑事证明标准无法与相关刑事实体规范相契合时依据刑事证明标准的生成机理对刑事证明标准进行修正。其四,良性交互模式的理念来源于实践需求,它的方案也以服务于刑事司法实践为最终归宿,即良性交互模式应具有实践指引机能。因此,良性交互模式不仅局限于刑事证明标准对刑事实体规范的优化作用,也应包括刑事实体规范对刑事证明标准的促进功能;它不应仅是理论建构意义上的宏观构想,更要足以与具体的案件处理紧密结合。实践不应是被嘲笑的对象。相反,实践是开展刑法教义学研究的重要视角。本文站在司法实践的视角,力图将司法实践迫切关注的刑事证明标准引入刑法解释视角,期待我国刑法教义学研究也能给予该领域以更多关注,并以此为契机早日实现刑法理论与刑事司法实践的良性交互。
孔祥参[4](2020)在《论刑法谦抑性的司法实现》文中认为法典是人民自由的圣经。基于刑法限制公权力的本质要求和功能两重性的基本判断,谦抑性成为现代刑法的基本理念。刑法谦抑性由理念变成现实有赖于立法和司法的共同作用。有关刑法谦抑性的研究多为宏大叙事,主要集中在谦抑性的思想渊源、内涵及功能定位等方面,对刑法谦抑性的实现尤其是在司法中的实现问题重视不够、研究不足,不能为司法实践提供具有可操作性的具体指导规则,导致刑法谦抑性的搁置状态,使其成为一种标签性理论。本文以刑法谦抑性的司法实现为主题,从刑法谦抑性的基本理论、刑法谦抑性在司法中贯彻的必要性和可能性、刑法谦抑性在司法贯彻中存在的主要问题、司法中实现刑法谦抑性的主要路径即定罪谦抑和量刑谦抑等五个方面展开研究,试图从犯罪论和刑罚论体系内寻找司法上刑法谦抑性实现的理论依据和技术路径。第一章,刑法谦抑性的基本理论。对刑法谦抑性的基本理论进行梳理是研究谦抑性司法实现的前提。谦抑源于中国古代汉语,将谦抑性引入刑法并进行系统研究的是日本学者。有关谦抑性具体称谓的争论主要是研究角度和探讨问题层面的不同造成的,并不能表达学者对谦抑性认识的本质区别。理论界关于刑法谦抑性内涵的界定主要有从限制刑法发动的角度,从谦抑性特点的角度以及从文义解释的角度等,对基于不同视角形成的各种观点进行梳理后,可以将谦抑性的基本内涵概括为刑法的补充性、宽容性和经济性。刑法谦抑的思想渊源主要来自近代启蒙思想和古典学派的谦抑思想以及中国古代的慎刑、恤刑思想。近代启蒙思想为谦抑性的诞生奠定了思想基础,古典学派的谦抑思想是刑法谦抑性的直接思想渊源,中国古代的慎刑、恤刑思想与刑法谦抑性在限制严厉的刑罚和刑法宽容性等方面的要求具有一致性。理论界对刑法谦抑性的定位主要有根本原则说、价值说、刑法机能内在限制说、基本原则说等观点,刑法谦抑性在理论定位上应属于刑法的基本理念,贯穿于刑事立法、司法等刑法运行的各个环节和全部过程。第二章,司法中的刑法谦抑性。立法上的谦抑规定只有转化为司法上的谦抑效果才能实现刑法谦抑性的要求,在司法中实现刑法谦抑性的主要要求包括定罪谦抑和量刑谦抑两个方面。在司法中贯彻刑法谦抑性的可能性和必要性源于立法关于犯罪的规定模式以及司法三段论的刑法适用过程。刑法谦抑性的司法实现在不同的犯罪规定模式中呈现出不同的样态,在立法定性+司法定量的犯罪规定模式中,刑法谦抑性的实现主要取决于司法;而在立法定性+定量的犯罪规定模式中,虽然立法从形式上体现了刑法谦抑性的要求,但是立法是否谦抑仍需对刑法规定本身进行考察,类型化犯罪行为模式的认定、罪量要素的确定均是在司法中完成的。司法三段论的适用过程是一个从事实到规范反复印证的过程,作为大前提的刑法规范需要在司法中进行解释,作为小前提的具体刑事案件事实的概括受到司法者认知能力和价值观的影响,而对大前提和小前提进行符合性判断时需要对案件事实进行重新归纳提炼。强调在司法中实现刑法谦抑性的重要性,源于刑事立法的扩张所导致的犯罪圈的扩大,刑事立法的扩张方式如抽象危险犯和大量行政犯的设立所导致的司法裁量权的扩张以及除死刑的大量废除外刑罚配置上的趋重化倾向。刑事立法上的这些问题,对在司法中贯彻刑法谦抑性提出了更高要求。第三章,刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题。司法上对刑法谦抑性的悖离,主要存在于犯罪认定和刑罚裁量中。犯罪认定上对刑法谦抑性的悖离主要表现为三点,一是对兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成。针对刑法中存在的大量兜底条款,不仅没有秉持限制解释的基本立场,反而悖离刑法谦抑性的基本理念,不断进行扩大解释,导致口袋罪的形成。二是正当化事由适用困境导致出罪困难。正当化事由承担着出罪功能,但是司法适用中混淆违法阻却与责任阻却,导致正当化事由的出罪功能受到限缩。三是部分犯罪罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪。对于没有明确规定罪量要素的部分犯罪未能以总则但书的规定进行限制,导致大量情节轻微的行为被定罪处刑。刑罚裁量上对谦抑性的悖离主要表现为,一是刑罚裁量中的重刑化倾向,缓刑的适用率较低并且具有明显的政策性导向,罚金刑的数额较高等。二是混淆定罪情节和量刑情节,二者的混淆导致定罪和量刑的混乱。三是未区分预防刑和责任刑,未树立以责任刑限制预防刑的量刑理念,基于预防尤其是一般预防的需要超出责任的限制,导致量刑过重。第四章,刑事司法中的定罪谦抑。定罪谦抑是刑法谦抑性司法实现的关键,定罪谦抑要求在犯罪认定中将犯罪圈控制在必要的最小范围,实现一定范围的非犯罪化。无论是从犯罪论体系出发,还是基于对司法实践的现实考察,对构成要件要素的限制解释、对正当化事由的合理扩张以及对罪量要素的规范适用,都是实现定罪谦抑的题中之义和必由之路。首先,通过对规范的构成要件要素的限制解释实现对犯罪圈的实质限缩。在对这类需要司法者价值判断的构成要素进行司法诠释时应秉持谦抑理念,对法律的评价要素、经验法则的评价要素和社会的评价要素进行限制解释,在规范的构成要件要素和具体案件事实的符合性判断中贯彻刑法谦抑性要求。其次,通过对正当化事由的合理扩张实现其出罪的谦抑机能。正当化事由承担着刑法的出罪功能,正确适用正当化事由是刑法谦抑性中非犯罪化的要求。刑法规定的特殊防卫是因缺乏期待可能性而阻却责任的事由,而非基于法益权衡理论阻却不法的事由。我国刑法理论中缺乏对责任阻却正当化事由的研究,导致大量正当防卫案件被错误定性为防卫过当或不属于正当防卫,应充分发挥作为责任阻却事由的特殊防卫的出罪机能。再次,通过对以客观处罚条件为代表的罪量要素的规范解释实现处罚范围的限缩。在客观处罚条件的认定中,严格区分中立性客观处罚条件与构成要件要素,从实行行为与客观处罚条件具有条件关系、行为人对客观处罚条件的发生具有一般人的经验认识、不得类推适用等方面限制对中立性客观处罚条件的司法认定。政策性客观处罚条件本身体现了刑法谦抑性的要求,要注意政策性客观处罚条件的优先适用地位。第五章,刑事司法中的量刑谦抑。量刑谦抑是刑法谦抑性对刑罚裁量的具体要求,应将刑罚限定为实现刑罚功能的最小刑罚量,其主要要求为轻刑化和非刑罚化。实现量刑谦抑,要将比例原则、并合主义和责任主义作为具体的量刑指导原则;确立以消极责任主义为指导的量刑方法;区分预防刑与责任刑,将责任刑作为预防刑的限制。具体而言,在法定刑的选择中,要准确识别法定刑升格条件,不能将不能归责于不法行为的结果作为法定刑升格条件,运用同类解释规则限制解释兜底条款,适当放宽减轻法定刑的适用条件。区分影响预防刑的量刑情节与影响责任刑的量刑情节,既不用责任刑否定预防刑,也不使预防刑超越责任刑,不能将犯罪人单纯作为威慑一般人的手段或改造犯罪人的唯一方法而超越责任刑的限制。在责任刑的裁量中合理确定量刑起点,不能将刑法保护范围之外的结果作为责任刑增加的根据,避免对同一情节的重复评价。在预防刑的裁量中要重点考量特殊预防的需要,限制考量一般预防的需要,对影响预防刑的情节进行实质判断。
徐雅玲[5](2019)在《解析情节犯之“情节严重”》文中指出翻阅相关刑事立法和司法解释等规范性法律文件,“情节严重”一词随处可见,据笔者的统计,我国1979年《刑法》中“情节严重”出现有68处,而在1997年《刑法》中,“情节严重”激增至近300处1,还有许多类似的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”等对情节程度进行描述的规范性用语;通过检索各类刑事司法判决,“情节严重”一词也被广泛使用,如“某行为‘情节节严重’,已构成某某罪”等;可见,“情节严重”在我国刑法理论体系和刑事司法实务中均被频繁使用。“情节严重”对犯罪具体要素危害程度的描述再次凸显我国“定性+定量”的立法模式,有学者称“情节严重”是一个具有中国特色的刑法范畴2。这一立法模式与当今世界各国单纯的定性分析是有所不同的,但是,在犯罪定义和具体罪刑规范设置中明确“量”即“程度”的成分,并非意味着相关理论研究不考虑和不关注定性犯罪中“以量定质”的辩证关系。在当前情节犯的立法体制下,笔者试图分析情节犯的规范结构和“情节严重”性质,并在此基础上结合情节犯的司法认定,探索“情节严重”的具体适用和认定。本文除引言、结语外,共分五部分,逾逾三万字:第一部分,归纳情节犯规范结构及其特点,奠定讨论基础。首先,依据刑法分则,界定情节犯即刑法分则条文明确规定以“情节严重”(包括情节恶劣)作为犯罪构成要件要素或者升降法定刑等级要素的犯罪类型。其次,分析情节犯在罪名体系中所占比重和分布特点,归纳基本情节犯两个特点:属于轻罪且不包涵过失罪过;情节严重与恶劣可予互用。再次,情节犯还包涵情节加重犯,只要不涉及主体身份等归责事由,且属故意内容,加重情节就是加重构成要件要素。第二部分,梳理现有理论观点,盘点研究进展与争端。首先,围绕“情节严重”的法律涵义确认学界共识,即刑法分则“情节严重”同于严重情节且属于定罪情节,即情节犯具有“以量定质”性质。其次,分析规范中“情节严重”与犯罪构成的结构关系,透过理论争议,认为“情节严重”是犯罪构成要件要素的结论,且可以被还原为表征违法程度的主客观构成要件要素。再次,区分情节犯“情节”与但书“情节”,前一“情节”是在对入罪做定性判断,它应在犯罪构成该当性要件内考量,后一“情节”用于出罪评价,可以置于违法或有责阶层考量。第三部分,深入侦诉活动和审判实践,了解实践争点与疑点。一方面,具体分析情节犯的相关司法解释、立法解释,评估情节犯认定的情形,归纳相关司法规律。另一方面,采样虐待被监管人罪案例,归纳出“情节严重”认定的误区:司法解释超越规范字义域,情节犯的个案认定不时打破普通规则且理由模糊。第四部分,盯住“情节”的规范涵义,展开实体标准与程序控制两方面的讨论。首先,针对刑法分则规定的“情节严重”,细化分析此时情节所指及其内部结构,围绕手段、对象和结果等客观要素归纳出情节具体形式。其次,从动机、被害人过错、目的等行为时心理状态,归纳出反映行为人主观罪过具体内容的具体事实,明确在司法认定中,应当先辨析案件所涉及的具体情节是否符合此处类型化情节的要求;再次,辩识情节存在及具体性质,证明责任应由控方承担,辩方只需初步证明情节的不成立,法官对情节的采信也必须坚持司法审判标准,而非侦查控诉标准。第五部分,确认“情节严重”、“情节恶劣”才是构成要件要素的基本判断。首先,定罪思维应当是判断行为符合基本构成要件要素,然后通过判断其违法性程度。而且此时无须严格区分“严重”与“恶劣”,两者都是体现行为的违法性程度,都是对行为进行“量”的评价,也即根据违法性程度判断行为性质的“以量定质”标准。其次,“以量定质”标准内含价值判断,因此司法自由裁量权和司法实践经验应当被正视。再次,由于规范设计中,“以量定质”的判断采取高度盖然性标准,对于有争议或已经引起社会关注的案件,刑事法官应当在判决书中详细说明“情节严重”的依据。
李舒俊[6](2019)在《我国刑法中情节加重犯问题研究》文中研究指明应当承认,目前刑法理论界对于情节加重犯问题的研究并不集中,甚至可以说对情节加重犯问题的研究是当前刑法学研究的“冷门”领域。只有在加重犯相关理论研究或结果加重犯与其他概念比较分析中,情节加重犯问题才被学界略有提及。然而,虽然目前关于情节加重犯问题理论研究尚不丰富,但是这并不意味着对这一领域的研究不重要。实际上,我国现行《刑法》中存在大量的以特殊时间、特殊地点、数额(特别)巨大、结果严重、首要分子、多次、情节(特别)严重、情节(特别)恶劣、等作为法定刑升格条件的规定,统称为情节加重犯。纵观刑法分则所规定的470个罪名,其中有315个罪名设置了情节加重犯。由此可见,情节加重犯在我国刑事立法中的重要地位,故而也是刑法理论研究不可忽视的重要论题。毋庸讳言,我国刑法中情节加重犯相关问题的研究尚不深入,对相关法律中的情节加重犯问题的研究还处在空白阶段,并没有系统化的研究理论出现。也许正是因为法律在情节加重犯这一问题缺乏系统化的研究,造成了一些学者纷纷对情节加重犯的“正当性”以及合理性提出了质疑。大多数情况下,学界关于情节加重犯的研究不仅关系到情节加重犯在司法实践中的适用,还将直接影响我国在《刑法》有关情节加重犯问题刑事立法模式的选择。正因如此,本文尝试在这一领域做一些开创性的研究:对刑法中涉及到的情节加重犯的概念、范围、分类进行界定;对情节加重犯存在的价值进行论证;对情节加重犯的构造和形态进行辨析;对域内外情节加重犯的立法规定进行全面梳理和深入分析;以期对立法机关妥善设置情节加重犯以及司法机关准确适用情节加重犯有所裨益。本文分为导言和正文两部分。导言部分主要阐述了情节加重犯的研究价值、研究现状以及本文的创新之处和不足之处。正文部分,根据内容布局,可分为以下七个部分。第一章主要界定了情节加重犯的概念、特征和范围,并对其类型进行了细分。情节加重犯是指行为人实施了基本罪状规定的犯罪行为,又因具备特定情节,刑法加重对其处罚的犯罪类型。我国刑法分则立法模式下的情节加重犯有四个典型特征:(1)认定模式上的依附性,即认定情节加重犯需以成立基本犯为前提;(2)“情节”认定上的独立性,即情节加重犯中的“情节”属于独立于基本犯之外的附加评价要素,该情节对于基本犯的认定不会产生影响,否则极易导致不利于被告人的重复评价;(3)加重处罚的法定性,即加重处罚必须有法律的明确规定,司法者不得依据自由裁量权酌定加重处罚。但是,所谓的法定性只是意味着在“加重”的维度,立法的规定对司法者形成了绝对的拘束力,即司法者不得任意加重处罚,并不意味着最终判决结果必须在“加重”的法定刑档次内量刑。换言之,这种法定性在“减轻”的维度,并不具有绝对的约束力;(4)“情节”内涵的多样性,即情节加重犯之“情节”包含了主观和客观等多种评价要素,涵盖的“加重”范围比较广。客观方面要素如主体身份、犯罪手段、犯罪次数、犯罪时间、犯罪地点、犯罪数额、犯罪对象、危害结果等,主观方面要素如犯罪动机、犯罪目的等。除此之外,情节要素也有加重、减轻之分。因此,在判断“情节严重”或“情节特别严重”时,不仅要关注到加重因素,还需留意是否存在减轻或从轻因素,从而实现刑事评价的综合性和客观性。就情节加重犯的范围而言,一般意义上的情节加重犯当然包括概括性情形,也应包括结果加重、数额加重等具体加重情形,立法者之所以将部分加重情节予以具体化,既是加重情节具有法定性特征的客观要求,也能较大程度地实现罪状描述的明确性,从而减少司法适用时的模糊。而在概括性情形当中,加重处罚的根据比较多元,无法完全以结果、数额等代替。按照不同的标准,可划分出不同的情节加重犯类型。比如说,以加重情节的性质为标准,又可以将情节加重犯区分为纯正的情节加重犯以及不纯正的情节加重犯。以刑法分则是否有明确的法律条文为标准,可以将情节加重犯区分为抽象的情节加重犯和具体的情节加重犯。具体的情节加重犯主要有数额型加重情节、行为方式型加重情节、时间、地点型加重情节、行为对象型加重情节、行为次数型加重情节、对象人数型加重情节、特殊目的、动机型加重情节等类型。在司法实践中,判断抽象要素具体化的情节加重犯时需要注意,司法解释规定的行为方式固然具有典型性,但并非完全排斥其他情节评价要素。换言之,当数额、次数等达到相关标准时,不能必然推导出该犯罪属于情节加重犯,而是需要补充考量是否存在从轻、减轻情节,才能最终判断是否成立情节加重犯。第二章主要通过论证情节加重犯立法设置的立法依据和司法价值等,来阐述情节加重犯的价值论。就立法层面而言,情节加重犯的立法依据主要体现在以下五个方面。其一,情节加重犯之设置与刑法基本原则的精神与要求相契合。具体而言主要体现在两个方面:一是情节加重犯的刑罚设置是罪刑法定原则的体现;二是情节加重犯的立法设置是遵循罪刑相适应原则的体现。其二,情节加重犯之设置与马克思主义犯罪观的指导思想相契合。我国刑法中大量存在情节加重犯的规定,是由我国刑事立法以马克思主义犯罪观为指导、犯罪“质”和“量”的统一所决定的。其三,情节加重犯之设置与我国刑法运行的基本环节和背景相吻合。情节加重犯在我国刑法中大量存在,是由我国刑法运行的基本环节和背景所决定的。其四,情节加重犯之设置与我国刑法犯罪构成理论的基本要求相符合。情节加重犯在我国刑法分则中大量存在,是由我国刑法的犯罪构成理论决定的。其五,情节加重犯之设置与刑事立法语言原则性的要求相一致。“法律条文不可能穷尽一切”,刑事立法也无法将纷繁复杂的社会现象和犯罪行为都及时予以规定,刑法中适当适用“情节(特别)严重”“情节(特别)恶劣”的模糊概念是不可避免的。就司法层面而言,情节加重犯的价值体现在以下两个方面。一是有利于限制法官的自由裁量权。应当看到,加重构成的设置,并没有完全否定法官自由裁量权,因为司法裁判必有有一定的自由裁量权作为保障,与此同时,情节加重犯的设置,又为法官提供了一个相对明确的罪刑幅度,。二是有利于适应纷繁复杂的司法实践。情节加重犯之所以采用“情节严重”“情节恶劣”等概括、模糊的词语,就是为了在罪刑法定的前提下,面对千变万化、无法穷尽的犯罪而能具备一定的灵活性。第三章主要介绍了情节加重犯的立法沿革,并对我国现行刑法中有关情节加重犯的立法规定进行了较为详尽地梳理、总结和评析。中国古代刑法中已有涉“情节加重犯”的立法例,最早可追溯到夏朝,唐朝律法中多有运用,并不断丰富加重处罚的类别和完善加重处罚的立法模式,宋明清三代继续沿袭前朝的立法方式,对同类犯罪的不同情节予以区分,以达到惩治不同危害程度的犯罪行为、维护社会秩序的目的。1979年《刑法》对情节加重犯的探索主要有以下特征:一是情节加重犯的立法例在《刑法》分则中所占比重较大;二是情节加重犯的加重情节类型多样,其中又以抽象的情节加重犯居多;三是情节加重犯的立法模式多元。总体来说,1979年《刑法》采用抽象式和明列式混合的立法模式。具体而言,立法者对情节加重犯的设置采用多种立法技巧,既采用一种加重情节的单一式立法模式,也采用两种或以上加重情节的并列式立法模式,还采用两种相互包容的加重情节的包含式立法模式。纵观情节加重犯的立法沿革,分析与总结情节加重犯在不同时代的刑事法律中的具体体现,可以发现,我国刑法中的情节加重犯立法正朝着由少变多、由粗变细、由简到繁的趋势不断发展。我国1997年刑法总则中并无情节加重犯的相关规定,现行刑法关于情节加重犯的规定主要集中于刑法分则中。关于我国现行刑法情节加重犯的立法模式,主要有单一式立法模式、列举式立法模式、混合式立法模式。所谓单一式立法模式是指立法者在给具体罪名设置加重处罚时,采用一个法定刑升格情形只对应一个加重情节的立法方式。如《刑法》第120条之一规定的帮助恐怖活动罪中只有一个法定刑升格情形,对应的加重情节只有一个,即为“情节严重的”;第333条第1款规定的非法组织卖血罪、强迫卖血罪的加重情节仅为“以暴力、猥亵方法强迫他人出卖血液的”;第295条规定的传授犯罪方法罪中虽然设有两档加重处罚,但每一档加重处罚只对应一个加重情节,即“情节严重的”和“情节特别严重的”。我国刑法中大部分情节加重犯罪名采用了单一式立法模式,根据加重情节所属类别的不同、加重处罚级别的不同,又可将单一式立法模式细分为抽象式单一立法模式、具体式单一立法模式和混合式单一立法模式三种。所谓列举式立法模式是指情节加重犯含有两个或两个以上加重情节,各情节之间以“或者”相连接,或以“有下列情形之一”的列举形式表述。我国刑法中类似的规定有58个法条69个罪名。在列举式的情节加重犯中两个或多个加重情节之间一般是并列关系。所谓混合式立法模式是指情节加重犯通常都有两档或多档处罚要件,且在不同档之间分别采用了单一式立法模式或列举式立法模式。如《刑法》第133条交通肇事罪的第一档加重情节为“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别严重情节的”,第二档加重情节为“因逃逸致人死亡的”。在该罪中第一档加重情节采用了列举式立法模式,即“交通运输肇事后逃逸”和“其他特别严重情节”两者具备其一,都将处以加重的法定刑。而第二档加重情节采用了单一式立法模式,只要具备“因逃逸致人死亡”的加重结果,就将被处以更加严重的法定刑。我国刑法中采用混合式立法模式的情节加重犯还有:第234条故意伤害罪、第240条拐卖妇女、儿童罪、第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第430条军人叛逃罪。第四章对情节加重犯的具体构成进行了较为深入的阐释和系统性分析。情节加重犯由加重基础和加重情节两部分构成,是一种具备叠加情节的犯罪类型。在传统的情节加重犯理论体系中,情节加重犯的加重基础一直被置于基本罪的范围之内,这种观点已经无法适应司法实践的需要,也不符合刑事立法实践。对于情节加重犯加重基础的内涵,我国刑法学界目前仅注重加重基础的法律特征,笔者认为仅从法律特征上理解加重基础具有以下缺陷:其一,没有充分关注加重基础的实质内涵。其二,忽视了加重基础和加重情节的相互联系。对于情节加重犯的理解,无论是加重基础,还是加重情节都应当结合犯罪概念从实质特征和法律特征两个方面进行。一方面,从犯罪构成和犯罪本质的角度看,加重基础是符合某一罪名较低层级的犯罪构成、表明行为具备严重的社会危害性的犯罪。另一方面,从加重基础与加重情节的关系来看,加重基础必须具备表明独立社会危害性的罪质。对于加重基础的范围,除了基本犯罪外,加重犯和符合犯罪构成形式要求的事实或结构形态,也可以成为加重基础。基本罪主要具有以下三个方面的特征:(1)必须是刑法分则条文明文规定的犯罪;(2)必须是可罚的犯罪;(3)只存在于有加重情节出现的场合。刑法分则有关加重基础的规定可以存在于行为犯、举动犯、危险犯和结果犯中,但是并不必然代表着相关犯罪中存在情节加重犯。加重犯能够成为不同类型加重罪行的基础,当加重构成有别于基本犯时,情节加重犯可以作为下一层级的情节加重犯的加重基础,因为构成要件上的不同意味着罪质的差别,较低层级的法定刑中的行为对于高层级的情节加重犯就失去了统一的加重基础。就情节加重犯的罪过形式而言,故意和过失均能够成为情节加重犯的罪过形式。加重基础的行为方式既包括作为,也包括不作为;既包括单一行为也包括复合行为。基本罪的行为形态是否包括既遂行为和未遂行为应当分情况讨论:与加重基础构成要件要素相重合的加重情节,如果未实现,根本就没有适用加重情节的可能性,因而不存在讨论的余地;超出加重基础构成要件要素的情节,存在行为人实施某一基本犯罪行为虽然未完全符合基本犯的构成要件但是却存在加重情节的情形。加重情节是情节加重犯与加重基础的核心区别所在,也是其法定刑加重的关键。从情节加重犯的社会危害性角度分析,达到情节加重标准的罪犯对社会造成的危害性会相对比普通罪犯更大。从情节加重犯的构成要素上分析,加重的犯罪情节是构成加重犯罪行成立的基本要件。加重情节的罪过形式具有混合性,但并不违背主客观相统一的刑法理论,也与刑事立法实践的要求相符合。从要素本身的具体内容出发,可以将加重情节分为以下几类:(1)数额加重要素;(2)手段、方法加重要素;(3)时间加重要素;(4)地点加重要素;(5)对象加重要素;(6)行为加重要素;(7)身份加重要素;(8)特殊目的加重要素;(9)特殊动机加重要素;(10)异种行为加重要素;(11)抽象情节加重要素;(12)综合要素。在情节加重犯结构内,就量刑规则与加重构成的本质区别而言,二者适用效果不同、分类不同、构成渊源不同。就加重情节的性质来说,加重情节既可以是量刑情节,也有可能是加重的构成要件,通常情况下,同样的犯罪情节不会成为同时是定罪情节和量刑情节。明确区分加重情节是否属于加重的构成要件要素,是区分加重情节属于量刑情节抑或是加重的关键。手段、方法加重要素、对象加重要素、时间加重要素、地点加重要素以及特殊目的加重要素都属于加重的构成要件要素。量刑情节包括:身份加重要素、违法所得数额巨大、同种行为加重要素、特殊动机加重要素。就加重情节的认识内容而言,当加重情节是量刑要素时,行为人无需对加重情节有认识。当加重情节为加重构成的情节加重犯时,只有当行为人对加重的违法事实具有认识时,才能承担加重的责任。从社会危害性的角度看,加重情节与加重基础之间是增强与被增强的关系。从构成要件要素的角度看,加重情节与加重基础之间既有重合部分,又有超出范围的部分。加重情节在一定条件下可以转化为加重基础。应当注意的是,加重情节到加重基础的转化是向高层级的转化。第五章主要针对情节加重犯与情节、情节犯、结果加重犯、数额加重犯、结合犯等概念的关系展开论述。第一,我国刑事立法领域使用“情节”的范围十分广泛,我国刑事司法领域“情节”的作用及地位亦十分突出,这在世界上其他国家的刑事立法和司法实践中较为少见。对于我国刑法犯罪情节中“情节”的具体含义,刑法学界存在不同观点。其中,第一种观点主张通过列举的方式界定刑法中的“情节”;第二种观点主张从犯罪客观方面界定刑法中的“情节”;第三种观点主张从法定性角度界定刑法中的“情节”;第四种观点主张从刑事政策角度界定刑法中的“情节”;第五种观点主张从犯罪构成要件的角度界定刑法中的“情节”。综上观点,我国刑法中的“情节”,应当是指刑法规定或者基于刑事政策的考虑,对行为人的定罪量刑以及行刑产生影响,并在一定程度上综合反应其社会危害性的各种主客观事实和状态。第二,就情节加重犯与情节犯的关系而言,情节犯的情节是表明行为的法益侵害程度以及决定行为是否构成犯罪的具体情状,它既可以是定罪情节也可以是量刑情节。情节加重犯的加重情节可分为加重的犯罪构成和量刑情节。情节犯和情节加重犯应当是交叉关系。换言之,有的情节犯不属于情节加重犯,有的情节加重犯不属于情节犯,有的犯罪既属于是情节犯,也属于情节加重犯。就第一种情形而言,刑法分则中明确规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型,例如,《刑法》第261条遗弃罪,该罪只成立情节犯,其没有加重情节,因而不属于情节加重犯;就第二种情形而言,有的情节加重犯不属于情节犯。例如,《刑法》第263条规定的抢劫罪的八种加重情节,其属于较为典型的因具备加重情节而使法定刑升格的情节加重犯,其不属于情节犯。就第三种情形而言,有的犯罪既属于情节犯也属于情节加重犯。例如,《刑法》第260条,虐待罪。该罪既以“情节恶劣”作为犯罪成立的前提,并设置了基本刑,也同时规定了致使被害人重伤、死亡结果的,加重其法定刑,因而,该罪既是情节犯也属于情节加重犯。第三,就情节加重犯与结果加重犯的关系而言,无论是从词语含义还是从犯罪构成特征角度而言,都可以将结果加重犯纳入情节加重犯的范畴中,亦即结果加重犯是情节加重犯的一种类型。一方面,从词语含义来看,“结果”属于广义上“情节”的范畴。另一方面,从犯罪构成特征角度来看,情节加重犯与结果加重犯具有相同的犯罪构成,都是指实行刑法分则规定的某种犯罪行为,由于发生了加重构成,依照法律规定应当以本罪定罪但必须加重处罚的情况,因而结果加重犯实际上就是情节加重犯的一种类型,理由主要有以下五点:其一,情节加重犯与结果加重犯均由基本犯罪构成和加重犯罪构成等两部分组成;1其二,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均超越基本犯罪构成;其三,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均由法律明文规定,具有一定的明确性;其四,情节加重犯与结果加重犯中的加重因素均具有多样性;其五,情节加重犯与结果加重犯均是由于出现了超出基本犯罪构成的加重因素而加重刑罚。第四,就情节加重犯与数额加重犯的关系而言,情节加重犯中的“情节”,是指整个犯罪过程中的所有情状和环节,而数额显然也是广义上情节的一种具体体现。因此,完全可以将数额加重犯纳入情节加重犯的范畴加以讨论,而没有必要将其单独作为一种加重犯罪构成。当然,尽管数额加重犯是情节加重犯的一种类型,但数额加重犯中的“数额”情节亦具有一些特殊之处。其一,“数额”情节是一种单一的客观加重因素,情节加重犯中的“情节”则是一个包罗万象的综合指标。其二,“数额”情节有时会与其他加重情节并列规定在一个情节加重犯的条文中。第五,就情节加重犯与结合犯的关系而言,尽管情节加重犯与结合犯在法定性、立法目的等方面存在一些共通的特征,但由于二者在犯罪构成上存在本质区别,二者不可能存在交叉或者从属关系。首先,情节加重犯仅有一个基本犯罪行为,属于实质的一罪,而结合犯存在数个原本相互独立的犯罪行为,属于实质的数罪法定的一罪。如果行为人在实施基本犯罪行为的同时又实施了符合其他犯罪构成要件的行为,其性质上就是结合犯,而不再属于情节加重犯的范畴。其次,情节加重犯只能以基本犯定罪,并以刑法设定的加重刑罚进行处罚,而结合犯则应当以刑法规定的罪名和处罚原则定罪量刑。第六章情节加重犯形态论,主要讨论三个方面的问题:一是情节加重犯是否存在犯罪停止形态以及如果存在如何进行界定之问题,二是情节加重犯与罪数形态的关系,三是情节加重犯的共犯形态。就情节加重犯的停止形态而言,刑法理论界就加重犯的既未遂问题仍未达成共识,主要有四种不同观点,即完全肯定说、完全否定说、实质否定说和折衷说。笔者认为,情节加重犯是否存在未完成形态需要结合犯罪停止形态理论和情节加重犯的犯罪构成进行判断,就此而言,情节加重犯应当存在犯罪未遂。但并不是所有类型的情节加重犯均存在未遂。理由如下:首先,承认情节加重犯存在犯罪未遂有利于实现罪责刑相适应。其次,承认情节加重犯存在犯罪未遂与犯罪既未遂理论并不冲突。最后,承认情节加重犯的未遂更贴合我国立法原意、符合未遂制度的内在价值追求、能全面评价情节加重犯的犯罪构成,也是刑事司法实践的需要。然而,笔者认为,应当对情节加重犯停止形态的范围予以限制,一方面,就基本犯而言,应仅限于直接故意犯罪范围内,过失犯罪和间接故意犯罪因行为人主观上缺乏直接犯罪意图且以法定后果的发生为构成要件,不存在犯罪的停止形态问题;另一方面,要对情节加重犯中加重情节的性质进行区分,这是因为大多数时候情节加重犯中相关加重情节的性质及其定位是认定情节加重犯是否存在未遂的前提。关于区分的标准,笔者认为应当采用折衷说。就此而言,具有加重构成的故意犯罪存在未完成形态的可能性,不存在未遂的情节加重犯主要有三种:一是基本犯是过失犯罪的情节加重犯,二是对加重结果的出现持过失罪过的情节加重犯,三是基本罪状的危害结果与加重结果侵犯同类客体且两种结果为同一概括犯意所涵盖的情节加重犯。情节加重犯既遂、未遂的认定分为三个阶段:一认定犯罪事实是否符合情节加重犯的构成;二认定犯罪事实是否符合情节加重犯的未遂形态;既定的犯罪事实在加重犯犯罪未遂形态的范畴里。数额加重犯只有在同一概括犯意之下才不存在未遂:在行为人故意范围无法确定的情况下,司法机关可以根据其实际获取的数额认定犯罪;当在案证据可以锁定其故意范围,数额达到刑事追诉标准的,可以犯罪未遂处理,数额没有达到刑事追诉标准的,可根据情节作行政处罚。这种处理方式并不会冲击现行“行政违法——刑事犯罪”的体系。抽象的情节加重犯与量刑的情节加重犯之间能否符合之分,不存在讨论犯罪未遂与既遂的空间。简而言之,只要具备加重情节,就可以判断其能够构成情节加重犯,适用加重的刑罚幅度;不具备加重情节,就不构成情节加重犯,而只构成基本罪,适用基本的刑罚幅度。就情节加重犯的罪数形态而言,情节加重犯既可能是实质的一罪情节加重犯,也可能是法定的一罪,包含牵连犯和连续犯。就情节加重犯的共犯形态而言,情节加重犯与共同犯罪虽然是两种不同的犯罪形态,但是两者之间具有一定关联性,这种关联性主要表现为一种竞合关系,即行为人之行为一方面符合共同犯罪的构成要件;另一方面又符合情节加重犯的构成要件。学界对于情节加重犯的共犯成立范围,主要是从两个层次进行分析的:第一个层次的问题是,基本犯与加重情节之间是分割评价还是一并评价;第二个层次的问题是,在一并评价亦或是分割评价的基础之上,加重情节的共犯成立范围。笔者认为,情节加重犯的共同犯罪认定中,只有共同行为人对于加重情节之间具有犯意联络,共同行为人之间才能成立情节加重犯的共同犯罪。共同犯罪与加重构成犯罪之间主要存在两种关系:同一关系和交叉关系。第七章主要论述我国刑法中情节加重犯的立法不足,并比较分析大陆法系其他国家或地区的立法体例,从而对于我国相关立法技术的演进起到借鉴作用,进而指出我国情节加重犯的刑事立法完善举措和情节加重犯在司法适用中应注意的问题。总体来看,我国刑事立法上情节加重犯的不足体现为:情节加重犯相关立法具有一定的随意性,即立法者在规定“情节严重”“情节特别严重”等加重要素时,似乎并无规律性可寻,以致无法总结出加重规定的法理依据,立法背后缺乏必要的科学分析和论证;进而言之,立法上的便利化导致的后果可能是司法者变相行使立法权;刑法在情节加重犯的表述上缺乏统一性。这种不足具体表现为:刑法总则对情节加重犯规定的缺失;刑法分则中关于情节加重犯规定的方式并不合理,并且在对抽象类型的情节加重犯的定刑标准相比具体情形的加重犯的定刑标准多;除此之外,情节加重犯在法律规定中的定刑适用条件模糊,相对确定的加重法定刑配置不尽合理,以及部分情节加重犯“缺档”。从比较法角度分析,大陆法系关于情节加重犯的刑事立法大致体现为三个特征:从总体来看,大多甚至全部采取具体列举的方式规定加重情节;总则中对于加重情节有着概括性说明;情节加重犯在形式上独立于基本犯,形成独立的法条甚至罪名。这对我们的情节加重犯刑事立法有着一定的借鉴意义。在立法完善方面,我国刑法总则也完全可以概括出相应的加重情节;应以“明确列举为原则、概括性规定为例外”来构建情节加重犯具体罪名;就形式而言,刑法分则有必要针对某些犯罪设立独立的情节加重罪名;就情节加重犯的法定刑设置而言,对于那些“情节特别严重”应当适用死刑的情节加重犯,需要予以进一步的明确化和具体化。情节加重犯的完善需要刑事立法与刑事司法实践形成合力。就情节加重犯立法完善而言,应从刑法总则的完善、刑法分则的完善以及法定刑的完善等三方面着手。首先,应在总则中对加重情节作一般性规定是大多数国家刑法的选择。应当看到,这样的立法选择具有一定的必然性。它既对概括性加重情节具有总体性的指引作用,从而弥补了概括性情节不明确的缺陷,又可以从总体上避免分则中具体加重情节的遗漏。其次,在刑法分则中,笔者认为,具体列举与抽象概括并行的情节加重犯立法模式似乎更具合理性。模式更为可行完全的明确化与纯粹的抽象化均不可取,前者最主要的弊端是可能造成挂一漏万,使法网出现漏隙,并且由于遗漏掉相当部分的未被立法明确的严重情节,可能造成刑法适用上的罪刑失衡。但是,纯粹的抽象化固然满足了惩罚犯罪的需要,却有违背罪刑法定原则明确性之嫌,且由于司法者自由裁量权过大,容易导致同案不同判、量刑畸轻畸重。就罪名具体形式而言,我国刑法分则有必要设立独立的情节加重罪名。这样处理的好处主要有两点:一则能够更好实现罪刑均衡,二则仅仅通过罪名便可明晰不同情形予以不同加重处罚的依据。最后,就情节加重犯法定刑方面的立法完善而言,一方面,对于那些“情节特别严重”应当适用死刑的情节加重犯,需要予以进一步的明确化和具体化。另一方面,我国刑法对情节加重犯的规定大量存在等级跨度大的现象,将“情节特别严重”这一加重要素对应“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一刑种和刑度。除上述刑事立法应当注意的情形外,司法解释对抽象情节加重犯的具体化主要体现为数量化、法律后果化、行为方式具体化、行为人身份具体化等。司法机关对情节加重犯进行解释时,有以下两个特点:司法解释体量很大;具体化的方式并无章可循,即什么情况下采取数量化、后果化,什么时候采取行为方式具体化,似乎并没有可循的规律性。情节加重犯司法适用的不足体现在以下几点:“加重情节”解释主体的“有权性”存疑;司法解释具体化不应绝对排斥其他情节要素。应当从四个方面确定情节加重犯司法完善的方向:对于抽象加重要素的判断,司法经验会成为认定“加重情节”的重要依据;情节加重犯之抽象加重情节的界定认定不能一成不变,要具体情况集体分析;以司法解释方式缓解刑事立法稳定性与实际案件情况复杂性之间的矛盾;以经典案例的方式,阐述何谓情节严重。
顾一杰[7](2019)在《免予刑事处罚研究》文中提出在传统刑法理论中,犯罪被认为是刑罚的必要前提,而刑罚则是犯罪的必然后果,犯罪与刑罚被认为是刑法的基本要素,而我国《刑法》第37条以及其它免除处罚条款为定罪免刑提供了依据。随着刑罚轻缓化的发展,免予刑事处罚制度也渐渐受到理论界的重视。然而,围绕着《刑法》第37条能否独立适用、免予刑事处罚的具体适用条件等问题,刑法理论界争议不断。当前,我国司法实践中免予刑事处罚制度的适用标准较为混乱,整体适用率也偏低。为此,本文在现有学者的研究基础之上,通过四个部分来讨论免予刑事处罚制度,以期能为理论、实务带来一定帮助。本文第一章是对于免予刑事处罚内涵与立法根据的阐述。首先,笔者对免予刑事处罚的内涵进行了一定阐述,即对被告人作出有罪宣告,但对其免除刑罚处罚,同时也明确了免予刑事处罚与《刑法》第13条但书规定、缓刑的区别。其次,针对免予刑事处罚的相似概念进行辨析,厘清了免予刑事处罚与免除处罚的关系,即两者在适用效果上相同,在适用事由上存在一般与具体的关系。最后,探析免予刑事处罚的价值基础,即体现了刑罚轻缓化、刑罚个别化及刑罚经济性。本文第二章是对免予刑事处罚适用现状及其困境的考察。该部分笔者以2018年上海市各法院审结的免予刑事处罚案件为分析样本,结合其他文献资料,研究免予刑事处罚制度当前的适用状况。通过研究,笔者提出了该制度所面临的困境。就理论层面而言,首先,有学者提出免予刑事处罚是对刑法边界的解构,应删除刑法中免予刑事处罚的规定。其次对于《刑法》第37条能否成为独立的免刑条款,存在很大争议;就实践层面而言,免予刑事处罚适用标准较为混乱,适用“身份化”现象明显,并且裁判文书中说理粗糙、量刑条文引用混乱。本文第三章是对免予刑事处罚适用条件的解读。笔者首先从正反两方面论证了《刑法》第37条是免予刑事处罚的独立适用条款。接着,对《刑法》第37条的具体适用条件进行了剖析。免予刑事处罚的适用条件既包括“犯罪情节轻微”,也包括“不需要判处刑罚”,前者侧重于行为的社会危害性,后者侧重于被告人的人身危险性。在对犯罪情节的判断上,笔者认为应当是对定罪情节和量刑情节的一个整体性评价,并且不仅包含罪中情节,也需要考虑罪前、罪后情节。在对情节轻微的判断上,笔者不赞成“3年”的形式标准说,提倡从犯罪的手段和方式、时空环境、犯罪对象、犯罪构成外的结果等因素来进行实质考量,同时也提出了情节轻微的若干排除因素。在认定不需要判处刑罚时,笔者认为大致可以从罪前、罪中以及罪后三个阶段的表现加以考察。本文第四章针对免予刑事处罚制度提出了完善建议。在刑罚观念上,分析了阻碍我国免予刑事处罚适用及非刑罚化发展的因素,如绝对的报应刑主义、有罪必罚思想,对此需要加以转变;在立法上,可借鉴德国刑法中“天罚免刑”规定,进一步丰富我国刑法中的免刑情节。同时,为充分挖掘免予刑事处罚的制度价值,可在经济犯罪中探索建立“刑事程序——行政制裁”的模式。在司法上,首先需要进一步规范免予刑事处罚裁判中量刑条文的引用,同时应加大司法解释的类型化处理,以更好地指导司法实践,最后应建立健全免予刑事处罚判决监督机制,充分发挥检察机关对判决的监督作用。
胡冬阳[8](2019)在《犯罪定量因素配置研究》文中研究表明以定量均衡思想为指引,围绕在犯罪构成体系中的地位,对犯罪成立中的定量因素进行科学配置是本文核心观点。在近几次我国刑法修正中,涉及定量因素的修正内容较多,特别是“情节+数额”的定罪量刑模式出现,带来定量因素配置带来一系列新的问题。作为调节罪刑关系的关键指标,定量因素如何围绕犯罪构成体系,对定量因素进行均衡配置,以协调行为刑法与行为人刑法的对冲,调和人权保障和社会防卫之间的紧张关系,是本文研究的价值所在。刑法学界虽然针对定量因素的存废、在犯罪构成体系中地位有所研究,但是对定量因素的内涵、配置基准、与罪质关系,特别是围绕犯罪构成要件要素对定量因素进行科学配置上还存在研究薄弱之处。本文首先对定量因素进行规范解析,厘清定量因素的内涵、属性、存在范围以及与罪质的关系,全面梳理定量因素配置的失衡问题,讨论定量因素配置思想和配置基准,进而研究定量因素与罪责、行为方式、行为对象等犯罪构成要件要素之间的横向关系,最终探讨实现定量因素均衡配置的科学路径。除了导论和结语外,本文共有六章内容,大约21万余字,其内容梗概如下:第一章定量因素的规范解析。定量因素是指,犯罪构成中决定犯罪成立、反映行为对法益侵害或威胁程度的构成要件要素。犯罪构成要件分为犯罪成立质的要素和量的要素。入罪定量是第一次定量,刑罚定量是第二次定量。定量因素其实就是罪量要素,属于犯罪构成必备构成要件要素。罪质是定罪的逻辑起点,决定罪的性质;定量是定罪的逻辑延伸,决定犯罪成立与否。两者互为表里,但并不意味着两者之间存在巨大鸿沟。定量因素是体现整个犯罪构成的量,行为本身、行为人主观恶性、行为方式、行为对象等均体现法益侵害程度,而非仅仅是行为的危害后果。但是定量因素一旦从犯罪构成中独立出来,就具有相对独立性,其本质特征只能是客观属性,否则会导致入罪标准的模糊。第二章定量因素配置失衡问题检视。近年来,刑法社会治理功能要求,刑法定量因素修正中入罪标准由单纯数额标准向“情节+数额”标准转变,部分犯罪由结果犯修正为情节犯或危险犯,人身危险性折抵进入定量因素,涵摄性罪量作用逐渐凸显,好处在于对行为评价的多元化和全面性,但也给定量因素配置带来一定冲击,它模糊了定量因素本质和定量基准,混淆了定罪情节与量刑情节,容易造成刑罚上的重复评价,更会不当扩大犯罪圈,造成刑法工具化。由于对量的评价标准的多元化,入罪定量因素配置存在个罪、类罪、不同罪名之间的定量失衡。配置失衡根本原因是罪刑均衡从单独的报应主义、目的主义的一元均衡走向责任主义的二元均衡。定量因素配置依据存在法益侵害配置和社会预防需要之争,按“害”进行定量配置是基于刑法的报应主义,体现刑法的公正性;按“需”进行定量配置是基于刑法的社会治理需要,体现刑法的功利主义。公正和功利是定量因素配置不可或缺的两个方面。但是按“罪”定量配置是基础,按“需”定量配置是补充。同时,按“需”进行定量因素配置会加重对犯罪行为人的刑罚,必须进行限制使用。第三章定量因素的配置基准。由于定量配置不均衡,有必要确定定量因素的配置基准。由于社会危害性的标准宽泛,人身危险性导入定量因素悔会造成刑罚滥用,法益侵害性强调行为可罚性的客观标准,但在风险社会背景下,刑法需要适度的超前化,应适度添加预防因素。因此,定量因素设置理论基础应该是预防思想修正下的法益侵害性,即以法益侵害性为基础,嵌入预防必要性进行配置。罪刑均衡原则要求建立统一定量因素配置标准,即定量基准。定量基准作为入罪定量的参照体系,它体现可罚程度的相当性,暂不考虑其他额外因素。定量基准可以形象表述为一把衡量入罪“量”的“标尺”。客观不法的不易变性和直观性决定其应该作为定量因素基准。数额和情节竞合的背景是法益保护多元化和量的评价多元化,分别作为评价工具测算法益侵害量的大小,数额、情节分别代表不同权重的砝码计重。但是情节数额并重论并未得到完全贯彻,情节多作为量刑规则而非犯罪加重构成,在配置次序上仍存在重数额轻情节问题。所以,在“减半数额”和“减半情节”并存时,应共同作为定罪情节,定罪剩余统一作为量刑情节。第四章罪责与定量因素配置。作为影响定罪的因素,罪责与定量因素天生处于紧张关系。在罪责范围内配置定量因素,还是罪责范围外配置定量因素,目前存在争议。我国刑法中的主客观相统一原则属于罪责理论发展的较低阶段,已限制了定量因素的配置。为了社会公共利益和形势政策的需要,定量因素会突破主客观相统一原则的边界,根据罪责理论发展阶段论,超出主客观相统一原则并不意味着违反了罪责范围。为了适应刑法发展需要,应该建立预防必要性为补充的罪责理论,即以罪责和预防必要性为基础构建定量因素。但是,为了防止被滥用,作为预防性定量因素应该在罪名、数额折抵等方面进行限制,尤其防止随意添加主观要素。在四要件犯罪构成体系下,定量因素只能属于犯罪构成要件要素;在阶层犯罪论体系下,将体现客观危害的定量因素归入违法性,体现构成要件符合性和罪责的定量因素可能还原为犯罪构成要件要素,无法还原的定量因素作为客观处罚条件,绝大多数的定量因素都属于犯罪构成要件要素。第五章行为方式与定量因素配置。以贿赂犯罪为代表,虽然确定了“情节+数额”定罪量刑模式,情节起到降档入罪、提升量刑的作用,但定罪中并未起到与数额同等作用,甚至被忽略。犯罪成立中的量既有行为恶的量,也有结果恶的量,两者共同在犯罪成立中起入罪门槛作用。但是,刑法的本质功能是保障人权打击犯罪,而非社会治理工具,体现法益侵害性的行为方式才应纳入定量范畴,只体现预防需要的罪后行为不能体现犯罪成立的量。根据行为方式配置定量因素时,同时具备法益侵害与预防需要的行为方式和具有减轻预防需要的行为方式可以作为定罪情节,只是预防需要的行为方式不能作为入罪情节。由于数额标准设置或行为类型化不合理,使原本不认为犯罪的行为被认定为犯罪,或本属于犯罪的行为却不被认定为犯罪,称之为罪质融合现象。罪质融合问题无法运用法条竞合理论解决,唯一合理路径只能是设置合理化犯罪数额标准,在个罪内部、类罪之间进行定量比较,合理配置定量因素。与国外的法条竞合理论不同,在我国刑法必须在定量因素背景下展开讨论,司法适用上的争议本质上是由罪质引起的,加上定量因素配置上的错位,造成罪刑之间不均衡。采用数罪并罚方式,则造成行为与定量之间的失衡;如果从一重处,则造成定量上的摇摆不定。坚持全面评价与禁止重复评价原则,行为方式与定量因素一体化考虑,设置合理的入罪数额标准,对交叉重叠部分先剔除再数罪并罚,才能实现充分评价和罪刑均衡。第六章行为对象与定量因素配置。行为对象与定量大小密切相关。由于犯罪对象概念既体现事实特征,又体现价值特征,事实上难以直接体现行为的法益侵害程度,应以行为对象概念替代犯罪对象。行为对象是联通行为与定量因素的“管道”,承担法益侵害程度高低的“载体”。行为对象应包括人、物和状态,都对定量因素产生一定的影响。但是我国刑法中行为对象由于没有系统性规定、范围狭窄,导致定量因素配置失衡。应坚持互动论下行为对象的定量因素配置,在侵犯公民个人信息罪等犯罪中,行为对象和定量因素配置上仍存在失衡之处,如入罪上行为对象体现法益侵害性的非等值性,定量配置的行为对象范畴不全,定量轻重失衡等问题,在入罪定量恒定的前提下,行为对象与定量因素之间呈反比例互动,应该根据行为对象体现法益侵害程度性进行分层次、系统性、等价性定量因素配置。在对不同行为对象的定量累计时,应遵守罪刑法定原则,依据法益侵害类型和侵害程度进行累计,且累计的只能是客观危害。
赵祖斌[9](2019)在《论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构》文中认为1997年刑法修订时并未明确规定非法经营罪"情节严重"的具体认定标准,随后司法解释对该罪中的"情节严重"设定了一系列标准。由于"情节严重"在四要件下犯罪论体系地位不明确,司法解释采用了混合认定模式致使其认定标准设计不合理。这导致实践中预防刑要素和责任刑要素功能异化、责任刑要素与预防刑要素混同化、司法实践认定标准机械化、罪的界限模糊化等问题。"情节严重"不仅是犯罪构成要件,而且是违法构成要件要素。基于此地位,在对"情节严重"认定标准进行重构时应将主观要素、预防刑要素、恶劣社会影响要素剔除,同时增加商品流通与否、市场失序的原因、对象受害程度、行为性质边界等要素。
王舒玉[10](2019)在《论被害人弱势身份对定罪量刑的影响》文中提出近年来,被害人随着被害人学的发展日益受到学者关注,学者们敏锐发现被害人一方对定罪量刑的影响不容忽视,诸如被害人过错、被害人承诺等问题的研究也逐渐深化。与此同时,作为更为微观的被害人弱势身份却并未得到同等关注。纵观刑法理论与实践,刑法分则中不乏以弱势身份被害人为对象的罪名设置,司法实践中也常有将被害人弱势身份以酌定量刑情节为由加以适用的情况,常见罪名的司法解释中也能看到被害人弱势身份的身影。该文在整理相关研究成果的基础上,立足于刑法学科的特殊性,首先对被害人、弱势身份、被害人弱势身份等基本问题作出说明;其次,在分析代表性观点的基础上,论证被害人弱势身份影响定罪量刑的依据;然后通过对被害人弱势身份的现实考察,指出实践中存在的适用问题;最后针对性的提出解决方案。作为兼具定罪与量刑双重属性的被害人弱势身份,始终游走在情感与理性之间,不管从理论上还是实践中都值得我们进一步探究。论文主要分为四个部分进行论述:第一部分为被害人弱势身份概述:概念的界定是研究的前提。该部分在对被害人弱势身份的概念进行解读时,将其拆分为被害人和弱势身份两个概念进行。对于弱势身份,主要从集合性概念——弱势群体出发,借助弱势群体这一概念进行界定,并将弱势身份与弱势地位区别开来,在此基础上提出刑法视野下被害人弱势身份的概念和特征。第二部分为被害人弱势身份影响定罪量刑的依据:学理上针对弱势人员的犯罪加重处罚的依据为何,往往泛泛而谈,缺乏深层次的分析。而被害人弱势身份影响定罪量刑的依据,既受制于刑法理论本身,也要从更为宏观的角度——人类情感上寻找答案。当然,被害人弱势身份影响定罪量刑的机理要始终回到犯罪行为和行为人本身讨论。故该部分在分析学者代表性观点的基础上,分别从情感、刑法原理、刑法价值三个角度论证影响依据。第三部分为被害人弱势身份影响定罪量刑的现实考察:理论研究仅是前提,对被害人弱势身份的解读要始终回到实践中进行。该部分主要采用案例分析的方法,通过案例的筛选、整合和分析,发现实践中的适用往往脱离行为人及犯罪行为,将被害人弱势身份作为纯客观情节。具体存在认定范围上的偏差与机械、主观认定的缺失、割裂与犯罪行为的关联性、定罪情节适用不足等问题。第四部分为被害人弱势身份影响定罪量刑的规制与完善:该部分主要针对第三部分发现的问题,从定罪和量刑两个阶段有针对性的提出解决方案。定罪阶段以定罪情节的适用为核心:一方面强调适当拓展定罪情节的适用,另一方面也应注意不要突破罪刑法定的限制。在量刑阶段,在坚持责任主义、全面评价、禁止重复评价原则的基础上,既要灵活理解被害人弱势身份,关注其与行为人及犯罪行为的关联性,也要加强对家庭领域被害人弱势身份的关注,同时强化相应的裁判文书说理,以期为实践中进一步适用提供有益借鉴。
二、论定罪情节与情节犯(论文开题报告)
(1)论文研究背景及目的
此处内容要求:
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景,再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题,并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例:
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
(2)本文研究方法
调查法:该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法:用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法:通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法:通过调查文献来获得资料,从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法:依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法:对研究对象进行“质”的方面的研究,这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法:通过具体的数字,使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法:运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法:这是社会科学用来分析社会现象的一种方法,从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法:通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、论定罪情节与情节犯(论文提纲范文)
(1)我国刑法中的情节加重犯问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
引言 |
第一章 情节加重犯的概念和分类 |
1.1 情节加重犯的定义及特征 |
1.1.1 情节加重犯的定义 |
1.1.2 情节加重犯的特征 |
1.2 情节加重犯与相关概念的区分 |
1.2.1 情节加重犯与情节犯 |
1.2.2 情节加重犯与结果加重犯 |
1.2.3 情节加重犯与数额加重犯 |
1.3 情节加重犯的分类 |
1.3.1 纯正情节加重犯与不纯正情节加重犯 |
1.3.2 抽象情节加重犯与具体情节加重犯 |
第二章 情节加重犯的基本构造及特殊形态 |
2.1 情节加重犯的基本构造 |
2.1.1 基本犯 |
2.1.2 加重情节 |
2.2 情节加重犯的未遂形态 |
2.2.1 情节加重犯是否存在未遂形态 |
2.2.2 情节加重犯未遂的认定 |
2.3 情节加重犯的共犯形态 |
2.3.1 情节加重犯与共犯的同一关系 |
2.3.2 情节加重犯与共犯的交叉关系 |
2.4 情节加重犯的罪数形态 |
2.4.1 情节加重犯可能是实质的一罪 |
2.4.2 情节加重犯可能是处断的一罪 |
2.4.3 情节加重犯可能是法定的一罪 |
第三章 我国情节加重犯立法存在的问题及完善建议 |
3.1 我国情节加重犯立法存在的问题 |
3.1.1 刑法总则对情节加重犯规定的缺失 |
3.1.2 刑法分则中加重情节规定不够明确 |
3.1.3 罪名设置单一化 |
3.1.4 加重法定刑设置不合理 |
3.2 我国情节加重犯的立法完善建议 |
3.2.1 刑法总则应对加重情节作出一般规定 |
3.2.2 刑法分则可采用叙明罪状表述 |
3.2.3 情节加重犯与基本犯应当规定不同罪名 |
3.2.4 完善加重法定刑 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(3)刑法教义学视野下的实体规范与证明标准(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
绪论 |
一、 选题原因与研究意义 |
(一) 选题原因 |
(二) 研究意义 |
二、 研究现状 |
(一) 刑事实体规范的研究现状 |
(二) 刑事证明标准的研究现状 |
(三) 实体与证明贯通的理论尝试 |
三、 研究方法 |
(一) 文献研究方法 |
(二) 法律解释方法 |
(三) 分类讨论方法 |
(四) 交叉学科研究方法 |
四、 论文框架 |
第一章 我国刑法教义学中实体规范与证明标准的研究现状审思 |
第一节 我国刑法教义学中实体规范与证明标准的理论地位 |
一、 “唯实体”刑法观及其前提批判 |
二、 轻视刑事证明标准的研究现状 |
(一) 刑法教义学中刑事证明标准的生成机制 |
(二)我国的刑事证明标准分类及其特点 |
(三) “供求失衡”的刑事证明标准研究现状 |
第二节 我国刑法教义学“轻证明”研究现状的成因探析 |
一、 学科层面:实体与程序分而治之的学科现状 |
二、 方法论层面:“认定”研究路径之下的混同理解 |
(一) 展开“分类讨论”的“认定”研究路径 |
(二) 进行“行为定性”的“认定”研究路径 |
(三) 探究“证明标准”的“认定”研究路径 |
三、 理念层面:单一标准下的教义学评价体系 |
(一) 解释方法的可行性考量 |
(二) 解释目的的合理性考量 |
(三) 解释方法的契合性考量 |
第三节 二元交互结构视域下我国刑法教义学体系的理论顽疾 |
一、 “规范表达失真”:概念混淆的谬误 |
二、 “评价标准错位”:理论期待的不当 |
三、 “证明标准异化”:单一视角的盲区 |
四、 小结 |
第二章 刑事实体规范与证明标准的良性交互模式 |
第一节 民事证明责任理论对刑法教义学研究的启示 |
一、 民事证明责任的实体价值 |
(一) 民事证明责任的理论地位之争 |
(二) 民事证明责任的实体规范基础 |
(三) 民事证明责任的实体规范优化功能 |
二、 民事证明责任与刑事证明标准的类比基础 |
(一) 逻辑构造的同一性 |
(二) 作用机制的相似性 |
(三) 讨论意义的相当性 |
三、 民事证明责任理论的刑法学启示 |
第二节 刑事实体规范的证明标准优化功能 |
一、 刑事证明标准与证明行为的规范化诉求 |
(一) 刑事证明行为的规范化诉求及其困境 |
(二) 证明标准对证明行为的制约作用 |
(三) 证明标准异化的主要场域 |
二、 刑事实体规范与证明行为的规范化诉求 |
(一) 刑事实体规范解释方案的多样性 |
(二) 刑事实体规范对刑事证明规范化的促进 |
三、 刑事实体规范对刑事证明标准的调节界限 |
第三节 刑事证明标准的实体规范促进功能 |
一、 刑事证明标准的实践价值 |
(一) 作为“晴雨表”的刑事证明标准 |
(二) 作为“指南针”的刑事证明标准 |
(三) 作为“粘合剂”的刑事证明标准 |
二、 刑事证明标准对刑事实体规范的调节作用 |
(一) 刑事证明标准对刑事实体规范的生成作用 |
(二) 刑事证明标准对刑事实体规范的调整作用 |
(三) 刑事证明标准对不当实体规范的剔除作用 |
三、 刑事证明标准对刑事实体规范的作用限度 |
第三章 刑事证明标准独立品格的理论确认 |
第一节 刑事证明标准的相对独立性及其确认思路 |
一、 刑事证明标准独立品格的理论意义 |
(一) 概念体系的建构功能 |
(二) 深入研究的先决条件 |
(三) 系统优化的理论前提 |
二、 “并入思路”下刑事证明标准的相对独立性 |
三、 刑事证明标准相对独立性的建构进路 |
第二节 刑事证明标准独立理论地位的确立 |
一、 刑事证明标准定义的提出 |
(一) 定义对理论地位的意义 |
(二) 定义的方式 |
(三) 刑事证明标准定义初倡 |
二、 刑事证明标准理论框架的建构进路 |
(一) 刑事证明标准理论框架建构的描述逻辑 |
(二) 刑事证明标准理论框架建构的创制逻辑 |
三、 刑事证明标准的独立价值理念提倡 |
(一) 对刑法基本原则的应有态度 |
(二) 刑事证明标准基本原则的意涵 |
第三节 刑事证明标准独立研究方法的提倡 |
一、 研究方法的理论意义 |
二、 刑事证明标准独立研究方法的理论意义 |
(一) 刑法教义学的主流研究方法:规范分析方法 |
(二) 刑法教义学中刑事证明标准的特殊属性 |
(三) 当前刑事证明标准研究方法的契合性反思 |
三、 刑事证明标准应然研究方法的提倡 |
(一) 逻辑学理论的应用 |
(二) 实证研究方法的运用 |
(三) 诉讼法学理论的借鉴 |
第四节 刑事实体规范独立评价标准的建构 |
一、 “评价标准”的评价标准 |
二、 刑事证明标准现有评价标准的缺陷分析 |
(一) 论阈选取不当 |
(二) 评价对象的不周延 |
(三) 价值理念偏差 |
三、 刑事证明标准的评价标准提倡 |
(一) 符合逻辑规律 |
(二) 经验总结过程的规范性 |
(三) 符合证明规则 |
第四章 良性交互模式的刑法教义学机能及其具体运用 |
第一节 良性交互模式的目的赋予机能——兼论客观处罚条件的证明价值 |
一、 证明视角的目的赋予机能及其理论意义 |
二、 客观处罚条件的解释目的与理论态度 |
(一) 客观处罚条件的解释目的:化解两类证明困境 |
(二) 德日路径:“客观处罚条件” |
(三) 我国刑法教义学中的客观处罚条件 |
(四) 证明困境下我国的应对思路 |
三、 良性交互模式下对客观处罚条件的应有态度 |
(一) 客观处罚条件与我国犯罪构成理论 |
(二) 客观处罚条件与主客观相符合原则 |
(三) 作为域外刑法理论的客观处罚条件 |
三、 良性交互模式视角下客观处罚条件的理论优势 |
(一) 缓解主观案件事实的证明压力 |
(二) 化解未决案件事实的证明困境 |
第二节 良性交互模式的理论清理机能——狭义犯罪目的的理论批判 |
一、 狭义犯罪目的的理论期待 |
二、 狭义犯罪目的下证明标准的异化 |
(一) 狭义犯罪目的证明的双重困境 |
(二) 狭义犯罪目的证明的实践样相 |
三、 狭义犯罪目的的前提批判 |
(一) 狭义犯罪目的的理论虚化 |
(二) 狭义犯罪目的的前提悖论 |
四、 良性交互模式下狭义犯罪目的的理论清理 |
(一) 不成文的狭义犯罪目的的摒弃 |
(二) 成文的狭义犯罪目的的改装路径 |
第三节 良性交互模式的路径改良机能——兼论定罪情节的具象化改造 |
一、 我国刑法语境下的定罪情节概览 |
(一) 理论解读:作为罪量要素的定罪情节 |
(二) 实践样相:我国刑法语境下定罪情节的主要类型 |
(三) 我国刑法语境下定罪情节的特点 |
二、 情节犯的实践异化与理论反思 |
(一) 情节犯的实践异化与成因分析 |
(二) 定罪情节定性的前提悖论 |
(三) 定罪情节扩张的理论反思 |
三、 良性交互模式下情节犯的解释路径改良 |
(一) 定罪情节的应然定性提倡 |
(二) 不当定罪情节认定标准的鉴别与剔除 |
(三) 定罪情节的具象化解读提倡 |
第四节 良性交互模式的实践指引机能——以失职犯罪的认定为检验 |
一、 我国的失职犯罪与实践异化 |
(一) 失职犯罪概述 |
(二) 失职犯罪的应然认定路径 |
(三) 我国失职犯罪认定的失范现象 |
二、 良性交互模式视角下我国失职犯罪认定失范的成因分析 |
(一) 失职犯罪认定中的主观案件事实 |
(二) 失职犯罪认定中的消极案件事实 |
(三) 失职犯罪认定中的模糊案件事实 |
三、 失职犯罪认定中良性交互模式的构建 |
(一) 失职犯罪构成要件的教义学精释 |
(二) 失职犯罪不作为的证明标准优化 |
(三) 失职犯罪主观罪过证明思路改良 |
余论 |
参考文献 |
作者简介 及在学期间所取得的科研成果 |
一、 作者简介 |
二、 在学期间取得的科研成果 |
后记 与致谢 |
(4)论刑法谦抑性的司法实现(论文提纲范文)
中文摘要 |
abstract |
绪论 |
一、选题的背景和意义 |
二、研究现状 |
三、基本框架 |
四、研究方法 |
第一章 刑法谦抑性的基本理论 |
第一节 刑法谦抑性概说 |
一、谦抑的语言学含义 |
二、刑法谦抑具体称谓的争论 |
三、刑法谦抑性的内涵 |
第二节 刑法谦抑性的思想渊源 |
一、我国古代的慎刑恤刑思想 |
二、近代启蒙运动中的谦抑思想 |
三、古典学派的刑法谦抑思想 |
四、本文的观点 |
第三节 刑法谦抑性的理论定位 |
一、刑法谦抑性理论定位的不同观点 |
二、谦抑性应为刑法的基本理念 |
第二章 司法中的刑法谦抑性 |
第一节 犯罪规定模式与司法中的刑法谦抑性 |
一、两种不同的犯罪规定模式 |
二、犯罪规定模式对谦抑性司法实现的影响 |
三、刑事司法中对罪量要素的进一步认定 |
第二节 司法三段论的刑法适用过程 |
一、作为大前提的刑法规范的解释 |
二、作为小前提的具体案件事实的认定 |
三、大前提和小前提符合性判断 |
第三节 刑事立法的扩张对谦抑性司法实现的影响 |
一、犯罪圈的不断扩大 |
二、刑事立法扩张的主要方式 |
三、罪刑结构的调整 |
第三章 刑法谦抑性在司法贯彻中存在的问题 |
第一节 犯罪认定中对刑法谦抑性的悖离 |
一、兜底条款的扩大解释导致口袋罪的形成 |
二、正当化事由适用困境导致出罪困难 |
三、罪量要素的虚无化导致轻微行为入罪 |
第二节 刑罚裁量中对刑法谦抑性的悖离 |
一、刑罚裁量中的重刑化倾向 |
二、混淆定罪情节和量刑情节 |
三、未区分责任刑和预防刑 |
第四章 刑事司法中的定罪谦抑 |
第一节 定罪谦抑概说 |
一、定罪谦抑的界定 |
二、定罪谦抑的重点问题 |
第二节 规范的构成要件要素认定中的谦抑性 |
一、规范的构成要件要素概述 |
二、规范的构成要件要素认定中的谦抑要求 |
三、规范的构成要件要素谦抑认定的具体方法 |
第三节 正当化事由认定中的谦抑性 |
一、特殊防卫适用的法理难题 |
二、特殊防卫作为法律拟制的规范属性 |
三、特殊防卫应为责任阻却事由 |
第四节 客观处罚条件认定中的谦抑性 |
一、客观处罚条件的界定 |
二、中立性客观处罚条件认定的谦抑要求 |
三、政策性客观处罚条件认定的谦抑要求 |
第五章 刑事司法中的量刑谦抑 |
第一节 量刑谦抑的基本原则及其实现路径 |
一、量刑谦抑概说 |
二、量刑谦抑的基本原则 |
三、量刑谦抑的实现路径 |
第二节 法定刑选择中的量刑谦抑 |
一、法定刑的刑法机能 |
二、量刑谦抑对法定刑选择的具体要求 |
第三节 责任刑裁量中的量刑谦抑 |
一、责任刑裁量概说 |
二、量刑谦抑对责任刑裁量的具体要求 |
第四节 预防刑裁量中的量刑谦抑 |
一、预防刑裁量概说 |
二、量刑谦抑对预防刑裁量的具体要求 |
结语 |
参考文献 |
作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
后记 |
(5)解析情节犯之“情节严重”(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
引言 |
一、情节犯规范结构及其特点 |
(一)情节犯概念与类型 |
(二)情节犯在罪名体系中的位置和特点 |
(三)情节犯在加重法定刑犯罪中的特点 |
二、“情节严重”的学理共识与疑点 |
(一)“情节”与“严重”的解读 |
(二)“情节严重”与犯罪构成要素的关联 |
(三)情节犯“情节”与刑法13条但书“情节”的区分 |
三、情节犯的司法认定及难点 |
(一)情节犯的司法解释现状 |
(二)情节犯司法认定分析——以虐待被监管人罪为例 |
(三)“情节严重”认定疑点与难点 |
四、“情节”性质的具体认定 |
(一)“情节”对行为客观危害程度的标识 |
(二)“情节”对支配意志程度的标识 |
(三)围绕情节性质与适用的程序控制 |
五、情节“严重”的判断标准 |
(一)严重与恶劣的甄别 |
(二)违法性程度判断的实体标准 |
(三)违法性程度判断的程序控制 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
(6)我国刑法中情节加重犯问题研究(论文提纲范文)
摘要 |
Abstract |
导言 |
一、研究价值 |
二、研究现状 |
三、本文创新和不足之处 |
第一章 情节加重犯本体论 |
第一节 情节加重犯的概念 |
一、学界通说 |
二、本文观点 |
第二节 情节加重犯的特征 |
一、认定模式上的依附性 |
二、“情节”认定上的独立性 |
三、加重处罚的法定性 |
四、“情节”内涵的多样性 |
第三节 情节加重犯的分类 |
一、抽象的情节加重犯与具体的情节加重犯 |
二、纯正的情节加重犯与不纯正的情节加重犯 |
第二章 情节加重犯价值论 |
第一节 情节加重犯的立法依据 |
一、与刑法基本原则的精神与要求相契合 |
二、与马克思主义犯罪观的指导思想相契合 |
三、与刑法运行的基本环节和背景相吻合 |
四、与刑法犯罪构成理论的基本要求相符合 |
五、与刑事立法语言原则性的要求相一致 |
第二节 情节加重犯的司法价值 |
一、有利于限制司法者的自由裁量权 |
二、有利于适应纷繁复杂的司法实践 |
第三章 情节加重犯立法论 |
第一节 情节加重犯的立法沿革 |
一、中国古代刑法中涉“情节加重犯”的相关规定 |
二、1979 年《刑法》中的情节加重犯 |
三、1979 年至1997年间颁布的单行刑法中的情节加重犯 |
第二节 我国现行刑法中的情节加重犯梳理 |
一、抽象情节加重犯 |
二、结果加重犯 |
三、数额加重犯 |
四、对象加重犯 |
五、身份加重犯 |
六、手段加重犯 |
七、时间加重犯 |
八、地点加重犯 |
九、行为加重犯 |
十、异种行为加重犯 |
十一、特殊目的或动机加重犯 |
十二、复合情节加重犯 |
第三节 情节加重犯的立法模式及评析 |
一、单一式立法模式 |
二、列举式立法模式 |
三、混合式立法模式 |
第四章 情节加重犯构成论 |
第一节 情节加重犯的加重基础 |
一、加重基础的特征 |
二、加重基础的类型 |
三、加重基础的罪过形式 |
四、加重基础的行为形式 |
五、加重基础的完成形态 |
第二节 情节加重犯加重基础与加重情节的关系 |
一、加重基础的前提性 |
二、加重情节的可转化性 |
三、加重情节的相对独立性 |
第三节 情节加重犯的加重情节 |
一、加重情节概述 |
二、加重情节的性质 |
三、加重情节的认识内容 |
第五章 情节加重犯关系论 |
第一节 情节加重犯与情节 |
一、“情节”之字面含义 |
二、“情节”之刑法学意义 |
第二节 情节加重犯与情节犯 |
一、情节犯的概念 |
二、我国情节犯的立法模式 |
三、情节加重犯与情节犯的关系 |
第三节 情节加重犯与结果加重犯 |
一、结果加重犯的概念 |
二、情节加重犯与结果加重犯的关系 |
第四节 情节加重犯与数额加重犯 |
一、数额加重犯独立存在必要性之理论争鸣 |
二、数额加重犯与情节加重犯之区别 |
第五节 情节加重犯与结合犯 |
一、结合犯的概念 |
二、结合犯的分类 |
三、情节加重犯与结合犯的关系 |
第六章 情节加重犯形态论 |
第一节 情节加重犯的犯罪停止形态 |
一、情节加重犯是否存在停止形态 |
二、情节加重犯既遂、未遂的认定标准 |
第二节 情节加重犯的罪数形态 |
一、情节加重犯可能是实质的一罪 |
二、情节加重犯可能是法定的一罪 |
第三节 情节加重犯的共同犯罪形态 |
一、情节加重犯共犯形态的学术观点与评析 |
二、共同犯罪中的加重情节 |
三、情节加重犯中的共同犯罪 |
第七章 情节加重犯完善论 |
第一节 情节加重犯立法中存在的问题 |
一、情节加重犯立法模式不足之总体展现 |
二、情节加重犯立法问题的具体体现 |
第二节 情节加重犯的立法完善 |
一、域外情节加重犯的立法实践与借鉴 |
二、情节加重犯立法完善的具体建议 |
第三节 情节加重犯的司法完善 |
一、情节加重犯的司法适用状况 |
二、情节加重犯的司法适用之不足 |
三、情节加重犯司法完善的总体方向 |
参考文献 |
一、着作及译作类 |
二、学位论文类 |
三、期刊杂志类 |
在读期间发表的学术论文与科研成果 |
后记 |
(7)免予刑事处罚研究(论文提纲范文)
摘要 |
abstract |
导言 |
一、问题的提出 |
二、研究的价值及意义 |
三、文献综述 |
四、主要研究方法 |
五、论文结构 |
六、主要创新及不足 |
第一章 免予刑事处罚的内涵与立法根据 |
一、免予刑事处罚的内涵 |
(一)免予刑事处罚的立法沿革 |
(二)免予刑事处罚与免除处罚辨析 |
二、免予刑事处罚的立法根据 |
(一)刑罚轻缓化 |
(二)刑罚个别化 |
(三)刑罚经济性 |
第二章 免予刑事处罚的适用现状及其困境 |
一、免予刑事处罚的适用现状 |
二、免予刑事处罚的适用困境 |
(一)免予刑事处罚的理论困境 |
(二)免予刑事处罚的实践困境 |
第三章 免予刑事处罚的适用条件 |
一、《刑法》第37条的独立适用性 |
(一)肯定说 |
(二)否定说 |
(三)本文观点 |
二、免予刑事处罚的具体适用条件 |
(一)犯罪情节轻微的认定 |
(二)不需要判处刑罚的认定 |
第四章 免予刑事处罚的完善建议 |
一、刑罚观念的完善 |
(一)从报应刑罚观到并合主义刑罚观的转变 |
(二)从有罪必罚到刑事责任多元化的转变 |
二、立法上的完善 |
(一)域外立法的借鉴——德国刑法中“天罚免刑”的启示 |
(二)经济犯罪中“刑事程序——行政制裁”模式的构建 |
三、司法上的完善 |
(一)规范量刑条文的引用 |
(二)加大司法解释的类型化处理 |
(三)建立免予刑事处罚判决的监督机制 |
结语 |
参考文献 |
在读期间发表的学术论文与研究成果 |
后记 |
(8)犯罪定量因素配置研究(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
引言 |
一、选题缘起与意义 |
二、研究现状与不足 |
三、研究难点与创新 |
四、研究方法与进路 |
第一章 定量因素的规范解析 |
第一节 定量因素的概念 |
一、定量因素的内涵 |
二、定量因素的类型 |
三、定量因素在犯罪构成中的存在范围 |
第二节 定量因素的属性 |
一、定量因素属性的定位之争 |
二、“情节严重”、“情节恶劣”的还原论 |
三、定量因素的天然属性:客观性 |
第三节 “定性”与“定量”的关系 |
一、“罪质”的概念内涵 |
二、“定性”与“定量”的关系 |
三、定性与定量因素配置 |
第二章 定量因素配置失衡问题检视 |
第一节 我国刑法定量因素修正带来的冲击 |
一、我国刑法历次修正概况 |
二、刑法修正中的定量因素修正趋势 |
三、定量因素的刑法修正带来的影响 |
第二节 定量因素配置失衡的表现和原因 |
一、失衡表现:定量标准不一 |
二、失衡原因:罪刑均衡从一元标准到二元标准 |
第三节 定量因素配置的“害”“需”之争 |
一、按“害”定量配置评析 |
二、按“需”定量配置评析 |
三、综合“害”“需”进行定量配置 |
四、“害”“需”定量配置应遵守的规则 |
第三章 定量因素的配置基准 |
第一节 确定定量配置基准之必要性 |
第二节 定量因素配置的理论根基 |
一、理论学说综述及评析 |
二、本文立场:法益侵害性基础上的预防修正 |
第三节 定量基准的合理配置 |
一、定量基准概念 |
二、定量基准的配置原则 |
三、定量基准:客观不法 |
第四节 数额、情节竞合视阈下的配置基准 |
一、数额、情节竞合的类型 |
二、数额、情节竞合的缘起和本质 |
三、数额、情节的配置次序 |
第四章 罪责与定量因素配置 |
第一节 定量因素体系定位的学说比较 |
一、罪责范围内进行定量因素配置 |
二、罪责范围外进行定量因素配置 |
三、对上述定量因素配置观点的评述 |
第二节 定量因素配置的责任基础 |
一、罪责理论发展评述 |
二、主客观相统一原则与定量因素 |
三、定量因素的责任基础:以预防必要性为补充的罪责理论 |
四、作为预防刑的定量因素应适度限缩 |
第三节 不同构成体系下定量因素配置 |
一、四要件犯罪论体系下的定位 |
二、三阶层犯罪论体系下的定位 |
三、犯罪构成要件要素:规范责任论视域中定量因素的归属 |
第五章 行为方式与定量因素配置 |
第一节 行为方式的定量基础 |
一、定量因素配置的实践检视:以贿赂犯罪为例 |
二、行为方式的定量基础:行为恶还是结果恶 |
三、行为方式定量因素配置应注意的问题 |
第二节 定量因素配置与罪质消融 |
一、问题的提出 |
二、罪质消融(反向)产生的机理 |
三、能否以法条竞合理论解决 |
四、国家工作人员利用职务盗窃、骗取公共财物之定性 |
五、数额犯入罪标准的合理化配置 |
第三节 定量因素配置视野下的法条竞合 |
一、交叉关系法条竞合生成的“质”“量”分析 |
二、对交叉关系法条竞合刑法评价的定量分析 |
三、定量视域下的法条竞合刑法评价的理论重构 |
第六章 行为对象与定量因素配置 |
第一节 定量因素视野下的行为对象 |
一、定量视野下犯罪对象概念的去留 |
二、行为对象概念的引入与体系定位 |
三、行为对象对定量因素的价值 |
第二节 行为对象的定量因素配置缕析 |
一、行为对象的定量因素配置趋势 |
二、行为对象的定量因素配置失衡之处 |
三、互动论视域下行为对象的定量因素配置 |
四、不同行为对象之间的定量累计 |
第三节 “人”“物”“状态”的定量因素配置 |
一、行为对象的范围 |
二、行为对象中的“人”对定量因素的影响 |
三、行为对象中的“物”对定量因素的影响 |
四、行为对象中的“状态”对定量因素的影响 |
参考文献 |
后记 |
攻读博士学位期间的科研成果 |
(9)论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构(论文提纲范文)
一、非法经营罪“情节严重”的认定标准 |
(一) 非法经营数额 |
(二) 违法所得额 |
(三) 非法经营物品类型及数量 |
(四) 主观要素 |
(五) 预防刑要素 |
(六) 非法经营造成的损失额 |
(七) 恶劣社会影响 |
二、非法经营罪“情节严重”认定标准不当及其弊端 |
(一) 预防刑要素和责任刑要素功能异化 |
(二) 责任刑要素与预防刑要素混同化 |
(三) 司法实践认定标准机械化 |
(四) 罪的界限模糊化 |
三、非法经营罪“情节严重”认定标准失当的机理 |
(一) 混合认定模式是次要原因 |
(二) 四要件犯罪论体系是重要原因 |
(三) “情节严重”在犯罪论体系中地位不明是主要原因 |
四、非法经营罪“情节严重”在犯罪论体系中的定位 |
(一) 犯罪构成要件之肯定 |
(二) 客观处罚条件之否定 |
(三) 可罚的违法性之提倡 |
五、非法经营罪“情节严重”认定标准的损益 |
(一) 非法经营罪“情节严重”认定标准的剔除 |
1. 主观要素 |
2. 预防刑要素 |
3. 恶劣社会影响 |
(二) 非法经营罪“情节严重”认定标准的增加 |
1. 商品流通与否 |
2. 市场失序原因 |
3. 对象受害程度 |
4. 行为性质边界 |
(10)论被害人弱势身份对定罪量刑的影响(论文提纲范文)
内容摘要 |
abstract |
引言 |
一、被害人弱势身份概述 |
(一)刑事被害人的概念界说 |
1.被害人的概念辨析 |
2.刑法视野下的被害人 |
(二)被害人弱势身份的界定 |
1.弱势身份的内涵厘定 |
2.刑法视野下的被害人弱势身份 |
二、被害人弱势身份影响定罪量刑的依据分析 |
(一)代表性观点辨析 |
1.基于社会危害性的考量 |
2.基于人身危险性的考虑 |
3.实现报应和预防的目的 |
4.实现正义的需要 |
(二)被害人弱势身份影响定罪量刑的理论依据 |
1.满足人类基本情感的需要 |
2.基于刑法原理的考量 |
3.追求刑法价值的实现 |
三、被害人弱势身份影响定罪量刑的现实考察 |
(一)被害人弱势身份对定罪量刑活动的影响 |
1.被害人弱势身份对定罪活动的影响 |
2.被害人弱势身份对量刑活动的影响 |
(二)被害人弱势身份在司法实践中的适用分析 |
1.适用现状调查 |
2.存在的问题 |
四、被害人弱势身份影响定罪量刑的规制与完善 |
(一)被害人弱势身份在定罪中的规制与完善 |
1.拓展作为定罪情节的适用 |
2.避免罪刑法定原则的突破 |
(二)被害人弱势身份在量刑中的规制与完善 |
1.被害人弱势身份在量刑中适用的原则 |
2.被害人弱势身份在量刑中的具体适用 |
结语 |
参考文献 |
致谢 |
四、论定罪情节与情节犯(论文参考文献)
- [1]我国刑法中的情节加重犯问题研究[D]. 宋晓彤. 河北大学, 2021(02)
- [2]情节犯司法解释的反思与完善[D]. 陆韵恺. 上海大学, 2021
- [3]刑法教义学视野下的实体规范与证明标准[D]. 齐一村. 吉林大学, 2020(08)
- [4]论刑法谦抑性的司法实现[D]. 孔祥参. 吉林大学, 2020(08)
- [5]解析情节犯之“情节严重”[D]. 徐雅玲. 西南政法大学, 2019(08)
- [6]我国刑法中情节加重犯问题研究[D]. 李舒俊. 华东政法大学, 2019(02)
- [7]免予刑事处罚研究[D]. 顾一杰. 华东政法大学, 2019(02)
- [8]犯罪定量因素配置研究[D]. 胡冬阳. 西南政法大学, 2019(08)
- [9]论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构[J]. 赵祖斌. 西北民族大学学报(哲学社会科学版), 2019(02)
- [10]论被害人弱势身份对定罪量刑的影响[D]. 王舒玉. 西南政法大学, 2019(08)